Một số kiến nghị đối với nội dung Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi)
Ngày 13/6/2022, Quốc hội đã ban hành Nghị quyết số 50/2022/QH15 về Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2023, điều chỉnh Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2022. Theo đó, Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) sẽ được trình ra Quốc hội cho ý kiến vào kỳ họp thứ 5 (tháng 5/2023).
Cùng với Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh bất động sản là đạo luật quan trọng, điều chỉnh một lĩnh vực rộng, tác động đến rất nhiều ngành, nhiều thành phần kinh tế, nhiều doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân, do đó nhận được được sư quan tâm đặc biệt của các tầng lớp nhân dân, các tổ chức, doanh nghiệp trong và ngoài nước.
Luật Kinh doanh bất động sản 2014 đưa ra các quy tắc kinh doanh, quy tắc giao dịch cho các chủ thể trong hoạt động kinh doanh bất động sản; thiết lập nền tảng, cơ sở pháp lý cho thị trường bất động sản vận hành. Việc thực thi các quy định của Luật Kinh doanh bất động sản 2014 đã thu được nhiều kết quả, góp phần quản lý thị trường bất động sản phát triển ổn định, lành mạnh hơn. Thời gian qua, thị trường bất động sản nước ta đã có những chuyển biến mạnh mẽ. Giao dịch bất động sản tăng vọt cả về số lượng, quy mô và giá trị.
Mặc dù vậy, Báo cáo tổng kết thi hành quy định của Luật Kinh doanh bất động sản 2014 của Bộ Xây dựng cho thấy, dù được đánh giá là tiến bộ tại thời điểm ban hành nhưng một số điều luật đến nay đã không theo kịp sự phát triển nhanh chóng và mạnh mẽ của thị trường bất động sản. Quá trình triển khai thực hiện đến nay đã nảy sinh những tồn tại, bất cập. Theo thống kê của Bộ Xây dựng tại Tờ trình dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi), có 37 nội dung trong 8 nhóm vấn đề được đánh giá là bất cập và cần phải có sự điều chỉnh, khắc phục. Trong đó, có một số nội dung đáng chú ý như sau:
Thứ nhất, Luật Kinh doanh bất động sản 2014 chưa quy định rõ một số khái niệm quan trọng trong kinh doanh bất động sản như: Thế nào là “dự án bất động sản”, thế nào là “chuyển nhượng hợp đồng kinh doanh bất động sản”,… Điều này, gây lúng túng, khó khăn cho các cơ quan, tổ chức, cá nhân trong quá trình thực hiện đồng thời chưa làm rõ được phạm vi điều chỉnh của Luật.
Thứ hai, chưa có quy định về nguyên tắc áp dụng pháp luật khi có sự mâu thuẫn, chồng chéo giữa Luật Kinh doanh bất động sản với các luật có liên quan đối với các nội dung, quy định về kinh doanh bất động sản.
Thứ ba, chưa có quy định kiểm soát nội dung, mẫu hợp đồng kinh doanh bất động sản; quy định về hợp đồng kinh doanh bất động sản chưa chặt chẽ để đảm bảo sự minh bạch về giá bất động sản và thực hiện đầy đủ nghĩa vụ về thuế đối với nhà nước của các tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản.
Thứ tư, quy định về điều kiện của bất động sản hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh trong Luật Kinh doanh bất động sản hiện hành đang không rõ ràng để áp dụng đối với công trình xây dựng; không xác định được tất cả các công trình xây dựng hay chỉ một số trường hợp công trình xây dựng cụ thể nào được kinh doanh theo hình thức bán, cho thuê mua công trình xây dựng hình thành trong tương lai.
Thứ năm, quy định cơ chế bảo vệ quyền lợi khách hàng hoặc các bên có liên quan trong chuyển nhượng dự án chưa phù hợp.
Thứ sáu, các quy định về điều kiện thành lập sàn giao dịch bất động sản còn nhiều bất cập dẫn đến khó khăn trong công tác quản lý Nhà nước; chưa đảm bảo việc quản lý các giao dịch bất động sản, phòng chống rửa tiền trong lĩnh vực bất động sản, tạo kẽ hở cho các sàn giao dịch bất động sản lách luật để hoạt động kinh doanh.
Thứ bảy, chưa có quy định cụ thể, chi tiết đối với việc xây dựng hệ thống thông tin về thị trường bất động sản.
Những bất cập, hạn chế nêu trên chỉ ra rằng các yếu tố đảm bảo an toàn cho các giao dịch kinh doanh bất động sản chưa thực sự được đảm bảo. Thực tế cho thấy trong khoảng 10 năm trở lại đây, cùng với sự gia tăng của các giao dịch bất động sản đã phát sinh hàng loạt vụ án lớn liên quan đến hoạt động kinh doanh bất động sản. Số lượng người bị thiệt hại là rất lớn, có những vụ lên đến hàng nghìn người. Giá trị tài sản bị thiệt hại lên đến hàng nghìn tỉ đồng. Đặc biệt, có những hậu quả để lại không thể khắc phục được.
Công chứng là một thiết chế đã có lịch sử hàng nghìn năm, được nhiều nước trên thế giới (trong đó có Việt Nam) sử dụng với chức năng chính là phòng ngừa rủi ro pháp lý cho các giao dịch dân sự, giảm tải cho hoạt động xét xử tại các tòa án. Công chứng là một hoạt động tư pháp phòng ngừa do nhà nước ủy nhiệm thực hiện. Công chứng không phải là một thủ tục hành chính.
Nhìn lại Luật Đất đai 2003, Điều 127 quy định việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước, không có loại trừ hay ưu tiên bất cứ chủ thể nào.
Tuy nhiên, kể từ thời điểm Luật Kinh doanh bất động sản 2006 ra đời, thiết chế công chứng bắt buộc đã được loại trừ ra khỏi một số giao dịch kinh doanh bất động sản (Điều 67) với lý do được cho là giảm bớt các chi phí và thủ tục để tạo điều kiện thông thoáng cho thị trường bất động sản. Thay thế vào đó, Luật Kinh doanh bất động sản 2006 bắt buộc các tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải bán nhà, công trình xây dựng thông qua sàn giao dịch bất động sản (Điều 22) với lý do được cho là để bảo đảm tính minh bạch và an toàn pháp lý cho giao dịch. Sự thay đổi này cho đến thời điểm hiện tại vẫn chưa có câu trả lời rõ ràng và thuyết phục, bởi chưa có một số liệu thống kê hay đánh giá cụ thể về tác động của việc bỏ công chứng bắt buộc và thay vào đó bằng sàn giao dịch bất động sản. Qua thông tin báo chí và nhận định của một số chuyên gia, khi Luật Kinh doanh bất động sản 2006 có hiệu lực, đã có rất nhiều sàn giao dịch bất động sản mọc lên rầm rộ. Vào giai đoạn thị trường bất động sản tăng nhiệt, không ít sàn đã lũng đoạn thị trường, bất động sản tăng ảo, người mua không tiếp cận được giá trị thật, một số sàn kiếm lời lớn từ phí hoa hồng môi giới và phần chênh lệch giá bán của chủ đầu tư so với giá sàn thực tế bán. Chi phí qua sàn giao dịch bất động sản vào khoảng 2% giá trị giao dịch, làm tăng chi phí giá thành sản phẩm lên đáng kể. Vì lý do đó, Luật Kinh doanh bất động sản 2014 đã bãi bỏ việc bắt buộc các giao dịch kinh doanh bất động sản phải thông qua sàn.
Hiện nay, dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) lại tiếp tục đưa vào quy định bắt buộc phải giao dịch bất động sản qua sàn (Điều 57). Nội dung này ngay lập tức gây ra nhiều băn khoăn, tranh luận và nghi ngờ về tính khả thi. Trong tờ trình dự thảo Luật của Bộ Xây dựng không có bất kỳ giải thích nào về lý do tại sao các giao dịch bất động sản bắt buộc phải qua sàn, cũng chưa có thông tin về những nghiên cứu, khảo sát, đánh giá tác động của quy định này. Trong khi cơ chế kiểm soát này đã từng bị bãi bỏ với rất nhiều bất cập thì việc khôi phục lại cần phải được xem xét thận trọng và kỹ lưỡng.
Một câu hỏi rất lớn về lý do loại bỏ thủ tục công chứng bắt buộc đối với các giao dịch kinh doanh bất động sản trong khi đây là công cụ rất phổ biến, được nhiều quốc gia phát triển trên thế giới lựa chọn và ưu tiên sử dụng. Trong số gần 90 quốc gia thuộc liên minh công chứng Latin (bao gồm 22 nước Liên minh Châu Âu), đa số đều quy định bắt buộc các giao dịch mua bán, chuyển nhượng bất động sản phải công chứng mà không có ngoại lệ về mặt chủ thể.
Tại Việt Nam, nếu với mục đích bảo đảm an toàn pháp lý cho giao dịch kinh doanh bất động sản, so sánh về mặt tiêu chuẩn hành nghề, mức độ chịu trách nhiệm, chi phí thực hiện, công chứng có những lợi thế rõ ràng hơn hẳn. Đặc biệt, chi phí công chứng nhỏ hơn từ 20 đến 50 lần so với chi phí giao dịch qua sàn giao dịch bất động sản. Hệ thống thông tin công chứng hiện nay cho phép theo dõi chặt chẽ các giao dịch để bảo đảm tài sản không bị giao dịch nhiều lần.
Hiện tại Luật Công chứng đang chuẩn bị được sửa đổi bổ sung. Một trong những nội dung quan trọng được đưa vào là việc xây dựng cơ sở dữ liệu công chứng quốc gia và hệ thống công chứng số. Những thay đổi này dự kiến sẽ đem lại sự thuận tiện hơn trong việc tiến hành các thủ tục công chứng, đồng thời cũng nâng cao chất lượng của hoạt động này. Việc theo dõi các tài sản giao dịch qua công chứng có thể được thực hiện trên phạm vi toàn quốc một cách nhanh chóng và chính xác, từ đó ngăn ngừa hiệu quả các hành vi gian lận, đặc biệt là việc theo dõi giao dịch của các tài sản hình thành trong tương lai, tránh việc tài sản bị thế chấp hoặc bán cùng lúc cho nhiều chủ thể khác nhau.
Công chứng với tư cách là một dịch vụ công do nhà nước ủy nhiệm thực hiện sẽ có mức độ bảo đảm về trách nhiệm cao hơn so với các sàn giao dịch bất động sản. Cụ thể, cơ chế chịu trách nhiệm của công chứng là trách nhiệm vô hạn, có sự hỗ trợ của bảo hiểm nghề nghiệp và dự kiến sau này sẽ có quỹ hỗ trợ bồi thường rủi ro nghề nghiệp do Hiệp hội Công chứng viên Việt Nam thành lập và vận hành để bảo đảm tối đa quyền lợi của người yêu cầu công chứng. Kể cả trường hợp văn phòng công chứng bị giải thể, vẫn có cơ chế bảo đảm quyền lợi cho người yêu cầu công chứng. Còn cơ chế chịu trách nhiệm của Sàn giao dịch bất động sản hiện nay cũng giống như các doanh nghiệp thông thường, đó là trách nhiệm hữu hạn. Đặc biệt, việc thành lập và giải thể sàn giao dịch dễ dàng hơn nhiều so với việc thành lập và giải thể tổ chức hành nghề công chứng, do vậy, nếu có gian lận của sàn giao dịch bất động sản sau đó sàn bị giải tán thì mức độ bảo đảm quyền lợi của khách hàng là khá mong manh.
Nhìn vào bản chất, sàn giao dịch bất động sản thiên về các dịch vụ mang tính chất môi giới, là cầu nối giữa bên bán và bên mua, còn công chứng thiên về việc bảo đảm an toàn pháp lý, sự công bằng và quyền lợi hợp pháp của các bên tham gia giao dịch. Do vậy, không nên sử dụng sàn giao dịch bất động sản với ý nghĩa là để bảo đảm an toàn pháp lý cho giao dịch bất động sản và ngược lại, công chứng không thể cung cấp các dịch vụ thay thế chức năng của sàn giao dịch bất động sản.
Xét về mặt lợi ích và mục đích hoạt động, sàn giao dịch bất động sản có xu hướng gắn kết và có mối liên hệ về lợi ích với các chủ đầu tư nhiều hơn là với người tiêu dùng. Do vậy, không thể đòi hỏi ở sàn yếu tố khách quan trong các hoạt động, đặc biệt khi các sàn trực tiếp góp vốn với chủ đầu tư để kiếm lời, hoặc làm đại lý bán hàng cho chủ đầu tư để hưởng chênh lệch giá. Công chứng thì hoàn toàn khác; thiết chế này sinh ra là để đặt ở vị trí trung gian với nguyên tắc hoạt động sống còn là bảo đảm tính khách quan, tuyệt đối không nghiêng về lợi ích của bên nào. Đặt trong bối cảnh hệ thống pháp luật của Việt Nam, người tiêu dùng được xác định là bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng với chủ đầu tư thì công chứng là công cụ hữu hiệu và kinh tế nhất, mang tính khả thi nhất để bảo vệ quyền lợi của bên yếu thế trong các giao dịch dân sự, bởi không phải ai cũng có đủ nhận thức và điều kiện về tài chính để sẵn sàng mời luật sư hoặc các đơn vị tư vấn chuyên nghiệp tham gia vào các giao dịch bất động sản, đặc biệt là bất động sản nhỏ lẻ, giá trị ở mức vừa và nhỏ.
Từ những vấn đề nêu trên, đối chiếu với nội dung dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi), tác giả kiến nghị một số nội dung cụ thể vào dự thảo Luật như sau:
Thứ nhất, sửa lại khoản 1 Điều 3 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) như sau: “Kinh doanh bất động sản là việc đầu tư vốn để tìm kiếm lợi nhuận thông qua việc thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản; quản lý bất động sản”.
Lý do vì cách định nghĩa “Kinh doanh bất động sản” tại dự thảo hiện tại xung đột với khoản 21 Điều 4 Luật Doanh Nghiệp 2020. Cụ thể, khái niệm kinh doanh là gì được giải thích tại khoản 21 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2020 như sau: “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả công đoạn của quá trình từ đầu tư, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận”. Trong khi đó, định nghĩa tại khoản 1 Điều 3 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) đã bỏ đi yếu tố quan trọng nhất để xác định một hoạt động đầu tư hay cung cấp dịch vụ có phải là kinh doanh hay không, đó là yếu tố “nhằm mục đích kiếm lời”. Việc bỏ đi yếu tố cốt lõi này làm cho nội hàm của khái niệm quá rộng, bao hàm cả những hoạt động không phải là kinh doanh. Điều này dẫn đến phạm vi điều chỉnh của Luật này có thể chồng lấn lên các luật khác, gây mâu thuẫn, rối loạn khi áp dụng.
Thứ hai, bỏ khoản 2 Điều 10 và khoản 2 Điều 57 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi). Lý do mâu thuẫn với Điều 1. Cụ thể, tại Điều 1 quy định: “Luật này quy định về kinh doanh bất động sản, quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản và quản lý nhà nước về kinh doanh bất động sản”. Trong khi đó khoản 2 Điều 10 và khoản 2 Điều 57 lại đề cập đến các chủ thể giao dịch bất động sản không có đăng ký kinh doanh và không đáp ứng các điều kiện của tổ chức kinh doanh bất động sản. Các chủ thể này vốn thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Đất đai và Luật Nhà ở, không nên quy định tại Luật này.
Thứ ba, bổ sung tại khoản 3, Điều 45 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) nội dung sau: “Hợp đồng kinh doanh bất động sản có sự tham gia của cá nhân thì phải được công chứng, chứng thực”.
Lý do là thời gian qua, yếu tố bảo đảm an toàn pháp lý cho giao dịch kinh doanh bất động sản chưa được quan tâm đúng mức. Nhiều vụ án lớn xảy ra xuất phát từ các vi phạm của chủ đầu tư gây thiệt hại lớn cho người tiêu dùng cả về giá trị và số lượng. Những vi phạm này ngày càng phổ biến và người tiêu dùng (bên yếu thế) trong giao dịch bất động sản với chủ đầu tư chưa được bảo đảm an toàn một cách đúng mức. Do đó, các giao dịch kinh doanh bất động sản có sự tham gia của ít nhất một bên là cá nhân thì cần bắt buộc phải công chứng để bảo đảm nguyên tắc công bằng, không phân biệt đối xử giữa các chủ thể được quy định tại các Điều 16, 24, 26, 51 Hiến pháp 2013 [1] và Điều 3 Bộ luật Dân sự 2015 [2], đồng thời bảo đảm quyền lợi của bên yếu thế khi tham gia giao dịch kinh doanh bất động sản.
Thứ tư, bỏ nội dung “giấy xác nhận giao dịch qua sàn là cơ sở để các chủ thể tham gia giao dịch kê khai nộp thuế cho nhà nước, đăng ký biến động, sang tên quyền sở hữu tài sản, quyền sử dụng đất theo quy định Luật này và các luật khác có liên quan” tại Điều 61.
Lý do là để tránh chồng chéo và hiểu lầm về giá trị của văn bản xác nhận giao dịch được thực hiện qua sàn với văn bản công chứng. Xác nhận giao dịch qua sàn không thể sử dụng làm căn cứ kê khai, tính thuế vì chưa thể bảo đảm rằng mức giá giao dịch đó phản ánh đúng giá trị giao dịch thật của các bên. Ngoài ra, để đăng ký biến động, sang tên quyền sở hữu bất động sản thì giao dịch cần phải đáp ứng được các điều kiện về mặt hình thức quy định tại Điều 117, 119 Bộ luật Dân sự và quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch tại Luật Đất đai hoặc/và luật nhà ở. Nếu quy định xác nhận của sản giao dịch bất động sản làm căn cứ đăng ký biến động, sang tên quyền sở hữu bất động sản sẽ có thể xung đột trực tiếp với Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Nhà ở và pháp luật về công chứng, chứng thực. Xét về bản chất, xác nhận giao dịch qua sàn chỉ có giá trị chứng minh rằng giao dịch đã được thực hiện qua sàn, bảo đảm tính minh bạch và thể hiện được ý chí của các bên chứ chưa chứng minh được tính xác thực về mặt thông tin và tính hợp pháp tại thời điểm giao kết hợp đồng.
Thứ năm, bỏ khoản 1 Điều 57 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi). Lý do là xung đột trực tiếp với Điều 119 Bộ luật Dân sự [3] về hình thức của giao dịch dân sự. Không có quy định hình thức của giao dịch dân sự là phải giao dịch qua sàn giao dịch bất động sản. Trường hợp nếu giữ quy định tại khoản 1 Điều 57 thì cần xem xét việc bổ sung nội dung Điều 119 Bộ luật Dân sự để phù hợp với Luật Kinh doanh bất động sản.
Một số kiến nghị khác về mặt kỹ thuật lập pháp
Thứ nhất, bỏ khoản 3 và khoản 7 Điều 61 dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) vì đây là nghĩa vụ của sàn giao dịch bất động sản nói riêng và của doanh nghiệp nói chung đối với cơ quan quản lý nhà nước (trùng lặp nội dung với khoản 4 Điều 63) chứ không phải là một nội dung hoạt động kinh doanh của sàn.
Thứ hai, sửa lại tiêu đề Điều 57 vì mâu thuẫn với nội dung khoản 2 Điều này (tiêu đề quy định là phải (bắt buộc) nhưng nội dung khoản 2 lại là khuyến khích – không bắt buộc).
Thứ ba, bỏ khoản 4 Điều 62, các khoản 5,6,8,9 Điều 63 vì những nội dung này đã được quy định trong các luật khác như Bộ Luật Dân sự, Luật Doanh nghiệp, Luật Lao động,…
Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) cần được hoàn thiện để không chỉ hướng tới việc tạo môi trường thông thoáng cho thị trường bất động sản mà cần phải cân đối với việc bảo đảm an toàn cho các giao dịch, nhằm giảm thiểu các tranh chấp và thiệt hại có thể phát sinh, bảo đảm trật tự, an toàn xã hội, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của Nhà nước và công dân.
Hiến pháp 2013 quy định:
“Mọi người đều bình đẳng trước pháp luật” (Điều 16).
“Các tôn giáo bình đẳng trước pháp luật” (Điều 24).
“Công dân nam, nữ bình đẳng về mọi mặt. Nhà nước có chính sách bảo đảm quyền và cơ hội bình đẳng giới” (Điều 26).
“Các chủ thể thuộc các thành phần kinh tế bình đẳng, hợp tác và cạnh tranh theo pháp luật” (Điều 51).
Bộ luật Dân dự 2015 quy định:
“Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản” (Điều 3).
“Luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này” (Điều 4).
Điều 119 Bộ luật Dân sự quy định:
“ Hình thức giao dịch dân sự
1. Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể.
Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử được coi là giao dịch bằng văn bản.
2. Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó”.
Nguồn: Thạc sĩ ĐÀO DUY AN – lsvn.vn